BURADASINIZ : İstanbul Avukat > > Özel Hastanelerin Sorumluluğu

Özel Hastanelerin ve Doktorların tıbbi Faaliyetlerden Doğan Hukuki Sorumluluklarının İrdelenmesi

(YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİNİN 8.7.2005 TARİHLİ KARARI ÇERÇEVESİNDE)

Av. HALİDE SAVAŞ

Bu yazı, tıp hukuku davalarını birlikte takip ettiğimiz, konusunda kitapları ve daha birçok makaleleri bulunan değerli meslektaşım Av. Halide SAVAŞ` ın izni ile eklenmiştir.

karar Özeti

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, "vekalet sözleşmesinden kaynakla -nan özen borcunu yerine getirmeyen doktorun ve hastanenin zararın tümünden  sorumlu  tutulması gerektiği" yolundaki,  8.7.2005 tarihli, 2005/3645 Esas numaralı "emsal" kararının özeti şöyledir:

"Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nede­niyle tazminat talebine ilişkindir.

Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A. `nın, davacının anne­si olan S. `nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır.

Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden dok­tor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda dava­cının bir kusurundan bahsedilmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet akdinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurun­dan bile sorumlu bulunduğuna göre, ZARARIN TAMAMINDAN SORUMLU TUTULMA­LARI GEREKİRKEN, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış ol­ması usul ve yasaya aykırıdır."

i. tıbbi faaliyetler

Tıbbi faaliyet denildiğinde, tıp bilimi ve tekniği çerçevesinde, konu­sunda ehil ve yetkili şahıslarca uygulanan; kişinin beden ve ruh tamlığını etkileyen her türlü faaliyet akla gelir. Basit bir röntgen çekiminden en

 

tehlikeli ameliyatlara, nüfus planlaması faaliyetlerinden hastaya enjeksi­yon yapmaya kadar, ruh ve beden bütünlüğünü etkilemeye yönelik her faaliyet, tıp bilimine uygun şekilde, ehil kişilerce yapılmışsa tıbbi faaliyet­tir. Tedavi amacına yönelik faaliyetler de tıbbi faaliyettir; ancak tıbbi fa­aliyetin mutlaka tedaviye yönelik olması gerekmez. Hastalıktan korun­maya yönelik olan aşı veya gebelik gibi istenmeyen durumlardan korun­maya yönelik olan, spiral takılması gibi fiiller de tıbbi faaliyettir.

Öğretide "Tıbbi Yardım Ve El Atmalar"21, "Tıbbi Girişim"31, "Tıbbi Uygulama "(41, "Teşhis Tedavi Fiili "(51 "Hekimlerin Mesleki Faaliyetle­ri"`61, gibi isimler verilen "Tıbbi Faaliyetler"`71, çoğunluk tarafından "Tıb­bi Müdahale"`81 olarak isimlendirilmektedir. Çoğunluğun tıbbi müdahale olarak isimlendirdiği bu faaliyetlerin en geniş kapsamlı tanımı, Çakmut`a ait olan şu tanımdır:

`Tıbbi müdahale, kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir hastalığını,noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdir­de hastalığı hafifletmek ya da acılarını dindirmek veya onları böyle bir ra­hatsızlıktan korumak ya da nüfus planlaması amacı için,tıp mesleğini icra­ya kanunen yetkili kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis tedavi yön­temlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettir. `"9>

Tıbbi faaliyetlerin kişiler üzerinde çeşitli sebeplerle uygulanması sıra­sında ve sonucunda, beklenilen durumlar gerçekleşmeyebilir ve üzerinde uygulama yapılan kişi bu faaliyetler sebebiyle zarar görebilir. İşte bu aşa­mada zarar veren tarafın/tarafların Borçlar Hukuku ve Ceza Hukuku yö­nünden sorumluluğu gündeme gelir.

 

Bu makalede, tıbbi faaliyetleri uygulayan sağlık çalışanları ve sağlık kurumları ile üzerinde tıbbi faaliyet uygulanan kişi arasında Borçlar Hu­kuku yönünden nasıl bir hukuki ilişki veya ilişkiler oluştuğu irdelenecek, cezai sorumluluk konusuna değinilmeyecektir .

II. TIBBİ FAALİYETLER NEDENİYLE OLUŞABİLECEK HUKUKİ durumlar

Geçirdiğimiz çok kısa zaman dilimi içinde tıp biliminin uygulanmasıy­la ilgili olarak ortaya çıkan yeniliklerden; organ aktarma, doğum kontrolü, sun`i döllenme, tüp bebek gibi konular, toplum içinde ve hukuk alanında tartışmalara yol açmaktadır. Hukuk, bu gibi olayları hukuki açıdan değer­lendirerek, somut hukuki sonuçlara bağlama amacını taşımaktadır.`101

Hekimlik mesleği uygulanırken ortaya çıkan problemler, tıp biliminin gelişmesi ve yeni yeni teşhis tedavi yöntemlerinin bulunması ile daha da artmıştır. İnsanın sağlığı uğruna en tehlikeli operasyonlara girişen, en nazik tedavi usullerini kullanan modern hekimlik, bu gelişmelerin sonu­cu olarak daha büyük risklerle karşı karşıya kalmaktadır. En ufak bir kusurun ölümle neticelenmesi, doktoru gerek teşhis gerek tedavi alanında çok daha büyük bir titizlikle hareket etmek zorunda bırakmaktadır.`111

Ülkemizde doktrin ve mahkemeler, batıya kıyasen çok sınırlı olarak hekimin ödevleri ve sorumluluğu üzerinde durmuştur.`121

Belgesay`a göre, "Doktor için de her meslek ve sanat sahibi gibi, hiç olmazsa teorik bakımdan, iki türlü mesuliyet mevzubahistir:

Birincisi, bir tedaviyi bir ameliyatı sözle veyahut hastayı ziyarete ge­lerek zımnen üzerine almış olduğu halde `mukavele!, yapmamasından ötürü hastanın vaziyeti ağırlaşırsa zarardan mesuldür. Diğer taraftan, hekim üzerine aldığı bir tedaviyi yaparken yanlış bir harekette bulunarak veyahut bir koruma tedbirini ihmal ederek hastanın vaziyetini ağırlaştırırsa genel hukuk kurallarına `kusur sorumluluğu, haksız fiil1 göre de sorumlu tutulabilir."`131

Fransız temyiz mahkemesi, doktorun sorumluluğunu 1835`ten beri haksız fiile dayandırırken 20.05.1936 tarihli prensip kararıyla içtihadını değiştirerek, İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarındaki gibi sözleşmeye dayandırmıştır.`141

Hekimlerin genellikle hastaları ile aralarında bir akdi ilişki (sözleş­me ilişkisi) söz konusudur. Ancak bu akdi ilişki, hekimin verdiği zararın -şartları varsa- bir haksız fiil niteliği taşımasını da engellemeyecektir. Kaldı ki bazı hallerde hekim ile hasta arasında bir sözleşmenin varlığından da­hi söz edilemeyecektir`151. Bu tip olaylarda, hekim hastasının iradesine uy­gun olarak hareket etmez. Ancak hastanın menfaatine uygun ve tıbben ge­rekli olan tıbbi müdahaleyi yapar. Hekimin yaptığı bu müdahalenin; has­tanın iyileşme çıkarı ve varsayılan iradesi sebebiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine istinaden hukuka uygun sayıldığı düşünülmektedir`1 61.

Kanımızca, hastanın rızasını beyan edemeyeceği acil durumlar vb. haller, olağanüstü haller olarak kabul edilmeli ve bu hallerde doktorun, ilgilinin rızası dışında yaptığı müdahaleler cezai bakımdan Kanun Hük­münü İfa sebebiyle hukuka uygun sayılmalıdır `bu durumlardaki huku­ki ilişkiden doğacak sonuçların, tazminat hukuku bakımından vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği de düşünül-mektedir1. Tababet Kanunu, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi vb. hukuki düzenlemelerde de bu durumlarda doktorun müdahalesinin gerekli oldu­ğu belirtilmektedir`171. Hatta 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu`nun 98. maddesinde, yardıma muhtaç ve kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye yardım etmeyen ve doktor olmayan herhangi bir kişi bile ce­zalandırılmaktadır.

Serbest faaliyet icra eden bir hekim ile hastası arasında olduğu gibi, hasta ve özel hastane işleticisi arasında da, tıbbi faaliyetlerden kaynakla­nan sorumluluk genellikle "sözleşme" ilişkisine dayandırılmaktadır. He­kim sorumluluğu kuralları, mahiyetlerine uygun düştüğü oranda has­tane işleticisinin sorumluluğu açısından da geçerlilik taşır.

Hastanede yapılan tıbbi müdahalelerin yol açtığı bir hukuki ilişkide hastanın muhatabı kural olarak "hastane işleticisi "dir. Ancak daha kısa olması sebebiyle sadece "hastane" sözcüğünün kullanıldığı hallerde de, kastedilen yine hastane işleticisidir`181.

sözleşme ilişkisi

1. sözleşmenin hukuki niteliği

Hasta ile doktor ya da özel hastane arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği konusunda öğretide farklı görüşler mevcuttur. Hizmet sözleşmesi, istisna sözleşmesi, vekalet sözleşmesi olduğu görüşlerinin yanında, sui generis bir sözleşme olduğunu ve karma bir sözleşme olduğu yönünde gö­rüşler de vardır.

 

Teoride ve pratikte genel olarak kabul edilen görüş, hasta ile doktor ya da hastane arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin ve­kalet sözleşmesi olduğu yönündedir.`191

Bu sözleşme hizmet (iş) sözleşmesi değildir.

 

Çünkü: hizmet sözleşmesinde işi yapanın iş sahibinden emir alması durumu yani ast-üst ilişkisi söz konusudur. Oysa doktor tıbbi müdaha­leleri tamamen serbest olarak, tıp bilimi kuralları çerçevesinde yapmak­tadır `nisbi bağımlılık1 . Üstelik hizmet sözleşmesinde işin zamanla sınır­landırılması sözkonusu olduğu halde, doktorun hastaya karşı belli za­manda iyileştirme taahhüdü de bulunmamaktadır.

Bu sözleşme istisna (eser) sözleşmesi değildir.

Çünkü: istisna sözleşmesinde belli bir eser yaratılmaktadır, oysaki hekim `estetik cerrahi,diş protezleri,suni bacak takma gibi haller hariç1 eser yaratmamakta, kesin iyileştirme taahhüdünde bulunmamaktadır. Hekim hastanın tedavisini belli haller dışında yarıda bırakabilir ve hasta hekimi bırakırsa hekimin zararını ödemez. Bu durumlar istisna sözleş­mesi ile bağdaşmadığından doktor ile hasta arasındaki sözleşme istisna sözleşmesi değildir`201.

Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerdeki hekim hasta ilişkilerinde istisna sözleşmesinin tarafları olan müteahhit yerinde hekim, iş sa­hibi yerinde hasta bulunmaktadır. Sözleşmenin amacı eser meydana getirme `estetik ameliyat1 ve ücret ödeme asli edimlerinin değişimidir`211.

Velidedeoğlu ve Donay`ın görüşleri şöyledir:

"Doktorla hasta arasında iş `hizmet1 sözleşmesi doktorun hastasını bir ücret karşılığında bir zamanla mukayyet olarak tedavi için anlaştığı hallerde mevcuttur. Eğer anlaşması bir eser veya neticeye müteveccih ise istisna sözleşmesi vardır. Bu iki hal dışında doktorla hastası arasındaki sözleşme vekalettir."`221

Yavuz`a göre; doktor ile hasta arasındaki "hekimlik sözleşmeleri" ve­kalet sözleşmesi çeşitlerinden "ihtimam`bakım,özen1 sözleşmeleri"ne, Hastane ile hasta arasındaki "Hastaneye kabul sözleşmeleri" ise karma sözleşmelerden "kombine sözleşmeler"e örnek teşkil eder`231.

Başka bir görüşe göre de hastaneye kabul sözleşmesinde ulaşılmak istenen asıl amaç tedavi olduğundan bu sözleşme, asıl edimin ait olduğu tipe ait kurallara yani vekalet sözleşmesi hükümlerine tabidir.`241

Alman Hukukunda hastane işleticisi ile yapılan tıbbi teşhis teda­viyi konu alan sözleşmeye "HİZMET SÖZLEŞMESİ" hükümleri, İsviç­re ve Türk Hukukunda ise "VEKALET SÖZLEŞMESİ" hükümleri uy-

gulanır`251.

 

Çalışmamızda incelenen kararda da Yüksek Mahkeme, "Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekâlet akdinden kaynaklandığına göre" diyerek; doktor ve hastane ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisine vekâlet hükümleri uygulanması gerektiğini belirlemiştir.

Bu karara benzer nitelikte olan başkaca Yüksek Mahkeme Kararla­rından bazıları da şöyledir:

"Yüksek Sağlık Şurasının raporuna göre istihdam eden hastane ve davalı doktora ayrı ayrı 1/8`er kusur izafe edilmiş ve mahkemece de bu orana göre tazminat miktarından indirim yapılmıştır. Davalılarla hasta arasındaki hukuki ilişki vekâlet ilişkisi olup, vekil görevini ifa ederken en hafif kusurunun bulunması halinde dahi meydana gelen zarardan ku­suru oranında değil zararın tamamından sorumludur." `Yargıtay 13. Hu­kuk Dairesi E. 2004/6493 K. 2004/15431 T. 26.10.2004 1

"Taraflar arasındaki ilişki, vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden so­rumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en ha­fif kusurundan bile sorumludur. o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa, sorumluluğunun unsuru

olarak kabul edilmelidir." `Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/13012

K. 2005/1711 T. 7.2.20051

1.1.Vekâlet Sözleşmesinde Tarafların Hak ve Borçları

Tandoğan`a göre "Vekâlet, öyle bir akittir ki vekile, müvekkilin men­faatine ve iradesine uygun sonuca yönelen bir iş görmeyi, bir zaman kay­dına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonu­cun elde edilmemesi rizikosu ona ait olmamak üzere yükler."`261

İncelemekte olduğumuz, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, 8.7.2005 ta­rihli, 2005 / 3645 Esas numaralı emsal kararında da, "Vekil vekâlet gö­revine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur." şeklinde; vekâlet akdinde sonucun garantilenmemesi konu­su irdelenmiştir.

Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olan vekâlet sözleşmesinde, bir tarafın borçlarını oluşturan fiiller diğer tarafın haklarını oluşturur. Bu nedenle burada hak ve borçlar ayrı ayrı belirtilmeyecek; tarafların sade­ce borçları başlıklar halinde belirtilecektir.

 

Vekilin ve müvekkilin borçlarını başlıklar halinde hatırlattıktan son­ra hasta ile doktor ve hastane arasında oluşan vekâlet sözleşmesinin isimlendirilmesini irdeleyelim.

1.1.1. Vekilin Borçları

1- Vekilin işi özenle görme borcu`271,

2- Vekilin sadakat, sır saklama1 borcu`281,

3- Vekilin talimata uygun hareket etme borcu`291,

4- Vekilin hesap verme borcu`301,

5- Vekilin işi bizzat görme borcu`311, Vekilin işi üçüncü kişiye yaptırma­sı hali`321,

6- Vekilin vekâlet çerçevesinde aldıklarını iade borcu`331,

1.1.2. Müvekkilin Borçları

1- Müvekkilin ücret ödeme borcu,

2- Müvekkilin vekil tarafından yapılan masrafları ve verilen avansları ödeme borcu,

3- Müvekkilin vekili, iş sebebiyle oluşan borçtan kurtarma borcu,

4- Müvekkilin avans verme, karşılık sağlama borcu,

5- Müvekkilin vekilin iş sebebiyle uğradığı zararı tazmin borcu`341.

Roma Hukukunda rızai sözleşmelerden sayılan vekâletin tanımı, Koschaker`den alınan tanıma göre şöyledir: "Mandatum `vekalet1, bir kimsenin `mandas: müvekkil1 diğer birine `mandatarius: vekil1 bir işlemi karşılıksız olarak yapması için, yetki verdiği rızai bir sözleşmedir." Tanım­dan da anlaşılacağı üzere Roma hukukunda vekâlet ücretsiz olarak yeri­ne getiriliyordu. Bunun sebebi vekâletin şeref hizmeti sayılması idi. Vekâletin yerine getirilmemesi, vekâletin doğurduğu kişisel itimat `güven1 ilişkisi nedeniyle, `infamia1 şerefsizlik sonucunu doğururdu`351.

(27) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 594; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanıl-ması,s.363,387; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet

(28) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.603-604; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,s.363,386; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet

(29) Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,s.363; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Üc-ret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet;

(30) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.606; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanıl-ması,540-605; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret, s. 67-76; Akipek, Alt Vekâlet;

(31) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.594 vd.,; Akipek, Alt Vekâlet

(32) Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,s.389 vd., 519 vd.

(33) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.607; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanıl­ması, s. 542 vd.; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet

(34) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.612-615; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kul­lanılması, s. 616-626; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret,s.78-83; Akipek, Alt Vekâlet

(35) Koschaker Paul, kitabı yeniden elden geçiren: Ayiter Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana Hatla-rı,s.241-244

 

Roma Hukukundaki ivazsız vekâlet kuralı Alman Medeni Kanunun­da aynen korunmuş ancak mehaz İsviçre Borçlar Kanununda farklı bir hüküm olarak karşımıza çıkmıştır. İBK m. 394/III`e göre, "Bir ivaz `Ver-gütung1, kararlaştırılmış veya adet ise yerine getirilir." Aynı konu Borçlar Kanunumuzun 386. maddesinin 3. fıkrasında "Mukavele veya teamül varsa vekil ücrete müstahak olur" şeklinde kanunlaşmıştır. Bu çerçevede İsviçre ve Türk Borçlar Kanunları, ücreti vekâletin yapısal unsuru olarak görmemiştir`361.

Günümüz doktrininde müvekkilin borçları arasında ücret borcunun bulunup bulunmadığı konusu tartışmalıdır. Müellifler, ücretin, kanunen vekâlet sözleşmesinin zorunlu unsuru olmadığını kabul etmektedirler. Zi­ra BK. m. 394`de müvekkilin borçları arasında ücret borcundan bahse-dilmemektedir `bu yönüyle vekâlet sözleşmesi istisna sözleşmesinden ay-rılmaktadır1.

Ancak yasal düzenleme gereği; taraflarca kararlaştırılmış olması, bu konuda teamül bulunması ya da özel kanunlarda öngörülmüş olması ha­linde ücret borcu ortaya çıkar `BK. m. 386 / III1.

Bütün müellifler, günümüz koşullarında gerek teamül gerekse karşılıklı anlaşma gereği vekâlet sözleşmelerinde ücret borcu oldu­ğunu kabul etmektedirler.

Yavuz`un verdiği bir örneğe göre; "hekimlerle muayene ve tedaviden önce ücret miktarı üzerinde görüşülmemişse, onların yolladıkları fatura­lar, ödenecek ücretin miktarı hakkında bir icap anlamını taşır. Bu fatu­radaki miktarı hasta öderse icabı zımnen kabul etmiş sayılır. İtiraz ede­cek olursa ücret miktarının, hâkim tarafından teamüle ve asgari ücret ta­rifesine göre tespit etmesi gerekir "`371.

Vekâlet sözleşmesinin ücretli veya ücretsiz olması vekilin sorumlulu­ğunun kapsamının belirlenmesinde rol oynar.

İlk olarak; ücretsiz vekâlet sözleşmesinde, karşılıksız olarak bir edimi yerine getiren vekilin sorumluluğu BK. m. 98/II çerçevesinde daha hafif takdir edilir.

İkinci olarak ta; müvekkilin, işin görülmesi sırasında doğan zararları tazmin borcunun kapsamı, ücretli vekâlet sözleşmesinde oldukça dardır. Müvekkilin bu tazmin yükümlülüğünün, vekilin mesleğinin niteliğinden kaynaklanan risklerin sebep olduğu zararlar yönünden kural olarak ol­madığı, ancak istisnai hallerde müvekkilin bu sebeple doğan zararları tazmin etmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir`381.

 

2. SÖZLEŞMENİN İSİMLENDİRİLMESİ

Öğretide doktor ile hasta ve hastane ile hasta arasındaki sözleşmeler farklı isimler almaktadır.

2.1. Hekim Hasta Arasındaki Görüşme

Doktor ile hasta arasındaki sözleşmeye "TEDAVİ SÖZLEŞME­Sİ"`391, "HEKİMLİK SÖZLEŞMESİ"`401 gibi isimler verilmektedir. Bu söz­leşmede tarafların borçları kısaca şöyledir:

2.1.1.Hekimlik Sözleşmesinde Tarafların Borçları

2.1.1.1. Hekimin Borçları

Hekimlik sözleşmesinin kurulmasıyla hekim hastasına karşı sözleş­meden ve meslek hukukundan kaynaklanan bir takım yükümlülüklere tabi olur. Hekimin borçları olarak nitelendirilebilecek olan bu yükümlü­lükler aynı zamanda hastanın haklarını oluşturur. Hekimin en temel yü­kümlülüğü hekimlik sözleşmesi çerçevesinde yüklendiği işi görmektir. Sözleşme serbestisi çerçevesinde taraflarca belirlenmiş spesifik başkaca borçlar yoksa genel olarak hekimin borçları şunlardır:

1- Teşhis koyma borcu

2- Aydınlatma borcu

3- Tedavi etme `tedavi yöntemini seçme ve uygulama1 borcu

4- Sadakat borcu

5- Özen gösterme borcu

6- Tedaviyi kayda geçirme borcu

7- Sır saklama borcu

8- Hesap verme borcu

9- Tedaviyi üstlenmekten kaçınma borcu

10- Mesleki bilgi geliştirme borcu`411

2.1.1.2. Hastanın Borçları

Makalemizde doktor ve hastanenin borca aykırı davranışları sözkonusu olduğundan hastanın borçları başlıklar halinde belirtilecek, detaylı açıklama yapılmayacaktır. Hasta ile doktor arasındaki vekalet sözleşme­sinde hasta, hukuki açıdan sözleşmenin müvekkil tarafıdır. Hastanın borçları ile müvekkilin borçları hemen hemen aynıdır. Hastanın borçları genel olarak şöyledir:

(39) Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,s.49; Sarıal, Sağlar arası Organ Nakillerin­den Doğan Hukuksal İlişkiler, s.45

(40) Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,s.49; Yavuz İpekyüz, Türk Hukukunda He­kimlik Sözleşmesi,s.16

(41) Yavuz İpekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi,s. 74-119

 

1- Ücret ödeme borcu

2- Doğru bilgi verme borcu

3- Tedavi ile ilgili ve gerekli belge verme borcu

4- Hekim tarafından verilen talimatlara uyma borcu

5- Teşhise yönelik incelemelere uyma borcu,

6- Teşhis ve tedaviye yönelik inceleme ve uygulamalara katlanma bor-

cu`421.

İncelemekte olduğumuz Yargıtay Kararında hekimin özen gösterme borcuna aykırılıktan bahsedildiği için bu konu incelenecektir:

2.1.1.3.Hekimin özen gösterme borcu

Hekim hastanın tedavisini gerçekleştirirken her aşamada özenle ha­reket etmekle yükümlüdür. İncelemekte olduğumuz kararın doktorun özen yükümlülüğüne ilişkin bölümü şöyledir:

"Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edil­melidir."

BK. 390. maddesinde "Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin me­suliyetine ait hükümlere tabidir." denilmekle, vekilin sorumluluğunda iş­çinin sorumluluğuna ait kuralların uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Borçlar Kanunun işçi sorumluluğuna ilişkin" İHTİMAM MECBURİYETİ" Başlıklı 321 Maddesinde de "İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği za­rardan mesuldür." denmektedir. Maddeye göre, işçi işini görürken ihti­mamla hareket etmekle yükümlü olduğu gibi dikkatsizlik gibi en hafif ku­surundan bile sorumludur.

Vekil olan hekimin göstermek zorunda olduğu özenin ölçüsü, BK. 321/II. maddesinde belirtilmiştir. Borçlar Kanunu işçiden beklenen öze­nin derecesini belirlemede objektif ve subjektif olarak iki kıstas öngör­müştür. Objektif kıstas; görülecek işin çeşidi, zorluğu, iş için gerekli olan objektif öğrenim ve bilgi derecesi, iş görülen yer ve zamandaki mevcut şartlar gibi objektif ölçüleri ifade eder. Subjektif kıstas ise; işi görecek olan şahsın bilgi, beceri,uzmanlık derecesi vb. şahsi özelliklerinden iş sa­hibince bilinen veya bilinmesi gerekenleri ifade eder.

Özen borcu tedavi vekaleti bakımından genel bir nitelik taşımaktadır. Hekimin sözleşme sebebiyle yerine getirmesi gereken bütün yükümlülük­lerini etkilemektedir. Hekim teşhis koyarken, teşhise uygun tedavi yönte­mini seçerken, seçilen yöntemi uygularken vb. diğer yükümlülüklerinde özenle hareket etmek zorundadır. Ancak hekimden beklenen özenin ölçü­sü tamamıyla objektifleştirilmiştir. Hekim, kendi subjektif durum ve pozisyonuna göre değil,dâhil olduğu ihtisas alanındaki ortalama düzeyde bir hekimin, aynı hal ve şartlarda göstereceği özeni gösterip göstermedi­ğine göre değerlendirilir. Dolayısıyla hekimin ortalama düzeyden daha aşağı bir ehliyete sahip olması, mesela kendi uzmanlık alanında henüz acemi olması özen ölçüsünü hafifletmez. Ancak bir pratisyen hekimden de bir uzman hekim gibi spesifik muayene yapması beklenemez. Hekim tıp bilimi ve uygulaması tarafından genel olarak kabul edilmiş kuralları bilmek zorundadır ve bu kurallara aykırı hareket etmişse özen borcuna aykırı hareket etmiş sayılır. Bu durumun bir uzantısı da hekimin kendi­ni geliştirme yükümlülüğüdür. Hekim tıp bilimindeki yeni gelişmeleri ta­kip etmek zorundadır. Yeni yöntemleri bilmediğinden eski yöntemleri uy­gulayan, kendi uzmanlığı dışındaki tedaviyi uygulamaya çalışırken has­taya zarar veren, yetersiz olduğu konuda başka bir uzmandan konsültas­yon talep etmeyip de kendi tedavi etmeye çalışan hekim özen borcuna ay­kırı hareket etmiş olur.

Hekimden beklenen özenin ölçüsünü belirlemede önemli ölçülerden biri de müdahalenin ya da ilacın tehlikeliliğidir. Hekimin seçtiği yöntem veya başka tedavi materyalleri ne kadar tehlikeli ise hekimden beklenen özenin ölçüsü de o derece artar .

Buna karşılık bilinen ve mümkün bütün tedbirleri uygulayan, somut olayın gerekli kıldığı bütün dikkat ve ihtimamı sarf eden hekim tedavi so­nucunun elde edilememesinden sorumlu tutulamaz`431.

 

2.2.Hastane Hasta Arasındaki Sözleşme

Özel sağlık kurum ve kuruluşlarına teşhis, tedavi, sağlığının kontro­lü, koruması vb. çeşitli amaçlarla başvuran kişiler ile özel sağlık kurum ve kuruluşları arasında, başvurma anından itibaren bir akdi ilişki doğ­maktadır.

Hastalar ile özel sağlık kurum ve kuruluşları arasında yapılan sözleşmeler söz konusu kurum ve kuruluşların özelliğine göre farklı şekillerde adlandırılmaktadır.

Bir kısım yazarlara göre; bütün özel sağlık kurum ve kuruluşlarıy­la (ayakta ve yatarak tedavi yapanlar ile) hastalar arasındaki bu mü­nasebet genel olarak "TEŞHİS TEDAVİ SÖZLEŞMESİ" olarak isimlen­dirilir ve şu şekilde tanımlanır: Teşhis tedavi sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, teşhis ve tedavi edimini gerçekleştirecek özel sağlık kurum ve kuruluşlarıyla hasta ve kanuni temsilcisi arasında gerçekleştirilen ve hasta veya kanuni temsilcisinin tıbbi teşhis ve tedavi ediminin karşılığı­nı oluşturan belli bir ücret ödemeyi üstlendiği rızai bir sözleşmedir.`441

Bir kısım yazarlara göre ise; özel hastanelerle (yataklı teşhis teda­vi kurumları) hastalar arasındaki sözleşmelere "HASTANEYE KABUL

 

SÖZLEŞMESİ "451 veya HASTANE SÖZLEŞMESİ`461 gibi isimler verilme­lidir. Bu yazarlar da hastaneye kabul sözleşmesinin çeşitleri bakımından iki farklı görüş sergilemektedir:

Birinci görüşte olan yazarlar hastaneye kabul sözleşmesinin, tam hastaneye kabul sözleşmesi ve bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi olarak iki çeşit olduğunu savunmaktadırlar`471.

İkinci görüşte olan yazarlara`481 göre ise hastaneye kabul sözleşmesi­nin uygulamada görünüm tarzı üç şekildedir:

"1-Hasta,doğrudan hastane işletmecisine müracaat eder ve hastalığın tedavisi ile ilgili her türlü hizmeti kendisinden almayı ister `hastaneye tam kabul sözleşmesi.

2- Hasta hastane işletmecisine müracaat eder ve hastalığın tedavisi ile ilgili her türlü hizmeti kendisinden almayı ister fakat ayrıca bir hekimle sözleşme akdetmiş ve tedavi sürecine, hastane hekimleri ile birlikte bu hekim de dâhil olmasını arzu etmektedir.

3- Hasta doğrudan tedavisini gerçekleştirecek hekime müracaat eder ve tedavisi ile ilgili bütün hizmetlerin onun tarafından organize edilmesi­ni ister. Hekim de hastaya daha önceden irtibat kurduğu bir hastanede sözkonusu hizmetlerin verilebileceğini ifade eder. Bu durumda iki ayrı akdi ilişki sözkonusudur. Hastane işleticisinden hekimlik hizmeti talep edilmemekte,ondan sadece hastane bakım ve destek hizmetlerinin veril­mesi beklenmektedir."`491.

Biz de birinci görüşteki müellifler gibi özel hastane ile hasta arasın­daki sözleşme ilişkisini tam hastaneye kabul sözleşmesi ve bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi olarak iki kısımda inceleyeceğiz.

Hastanın doktor ve hastane ile aynı anda sözleşme yapması da mümkündür. Sözleşmenin, doktorla `hekimlik sözleşmesi ve hastane ile ayrı ayrı `bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi veya birlikte `tam has­taneye kabul sözleşmesi akdedilmiş olması halinde; sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükler açısından da farklılıklar olacaktır. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde hastane işleticisi tıbbi tedavi ile birlikte barındırma, yedirip içirme ve sair hastane bakımı şeklindeki bütün yükümlülükleri taahhüt etmiştir. Tam hastaneye kabul sözleşmesi, hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi ve hekimlik sözleşmesi ilave­li tam hastaneye kabul sözleşmesi olarak ikiye ayrılır.

Öğretide hastanın, doktorla ve hastane ile olan ilişkisi ayrı ayrı sözleş­meler olarak isimlendirilmekle birlikte, incelemekte olduğumuz Yargıtay Kararında bir tek sözleşme ilişkisinden bahsedilmiş; sözleşmenin bir tara­fı hasta diğer tarafı hastane ve doktor olarak kabul edilmiştir.

2.2.1. Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Kuruluşu

Hekimlik sözleşmesinde olduğu gibi hastaneye kabul sözleşmesinin kuruluşu da genel esaslara tabidir. Tarafların `hastanın ve hastane işleticisinin karşılıklı ve birbirine uygun, açık veya örtülü irade beyanlarının uyuşmasıyla sözleşme kurulur. Şekil serbestisi ve akit serbestisi esasları burada da geçerlidir. Akit serbestisi çerçevesinde hasta tedavi olmak iste­diği hastaneyi serbestçe seçebileceği gibi, hastane de hastayı kabul edip etmemekte serbesttir. Ancak 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 32. maddesinin ikinci cümlesi özel hastanelere; ani bir arıza veya kaza so­nucunda acil tedavi gerektiren şahısları kabul ve tedavi etme zorunluluğu yüklemiştir. Sağlık hizmetinin kamusal bir hizmet ve sağlık hakkının da bir insan hakkı olması sebebiyle özel hastanelere böyle bir yükümlülük getirilmiştir. Sözleşmenin kuruluşunda tarafların ehliyeti konusunda da genel kaideler uygulanır.

2.2.2. Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Tarafları

Özel hastaneler `hastane işleticisi ile hastaların taraflarını oluşturdu­ğu hastane sözleşmelerindeki özel hastaneler anlatılmadan önce, ülkemiz­deki tüm özel sağlık kuruluşlarını içeren mevzuat hakkında genel bir bil­gi vermekte fayda olduğunu düşünmekteyiz.

2.2.2.1.Özel Sağlık Kurum Ve Kuruluşları

Özel sağlık kuruluşları genel olarak ayakta teşhis, tedavi, bakım veri­lenler ve yatarak teşhis, tedavi, bakım verilenler olarak iki gruba ayrılırlar.

Makalemize konu olan sağlık kurumu bir özel hastane olduğundan, özel sağlık kurum ve kuruluşlarının genel çerçevesinden bahsedildikten sonra özel hastaneler irdelenecektir.

Ülkemizde ayakta teşhis tedavi ve bakım hizmetleri hem kamu ku­rumları hem de özel kurumlar tarafından verilmektedir. Özel kurumlarda verilen ayakta teşhis tedavi ve bakım hizmetlerinin çerçevesini çizen mev­zuat; 09.03.2000 tarihinde 23988 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan AYAKTA TEŞHİS VE TEDAVİ YAPILAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDAKİ YÖNETMELİKTİR.

Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yö­netmeliğin, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; ayakta teş­his ve tedavi hizmeti yapılan özel sağlık kuruluşları ile bu kuruluşların sa­hip ve işletenlerini ve bunların faaliyetlerini kapsar." şeklinde, bu yönet­meliğin sadece özel kuruluşlarını kapsadığı belirti